INTRODUCTION

La loi islamique - ou peut s'appliquer à l'arbitrage commercial international dans trois circonstances. D'abord, lorsque les parties conviennent avant ou après la survenance d'un différend de soumettre aux principes de la loi (Sharia) islamique. Ensuite, lorsque le litige entre les parties doit être résolu dans un pays régi par la loi islamique : tel l'Arabie Saoudite Oman ou le Qatar. Enfin, lorsque l'une des parties au litige est citoyen ou résident d'un pays régi par la loi islamique, ou qu'elle possède à l'intérieur de celui-ci des biens importants, l'arbitrage se déroulant en dehors d'un tel pays devant néanmoins se conformer à la loi islamique dans la perspective de l'exécution éventuelle de la sentence.

Il existe des différences fondamentales entre la Sharia islamique et le droit positif. Création de l'homme le droit positif est destiné à régir les rapports entre les hommes. Puisque les lois sont faites par les hommes, elles varient nécessairement d'un pays à l'autre et sont sujettes à de constantes modifications à l'intérieur de chaque Etat. De plus, ces lois n'interdisent pas aux individus de modifier contrat leurs rapports juridiques établis par la loi à titre supplétif dans les limites tracées par les principes d'ordre public et la législation de chaque Etat. Loin d'être statiques, les principes d'ordre public, comme le droit positif en général, varient en fonction du temps et du lieu où ils s'appliquent.

A titre d'exemple, considérons certains principes d'ordre public syrien relatifs au régime des biens des époux et à la succession. En Syrie, la séparation des biens entre époux relève de l'ordre public, et il ne peut en être convenu autrement. De même, le droit syrien dispose que l'enfant de sexe masculin hérite du double de la part de l'enfant de sexe féminin. Ces deux principes ne peuvent être modifiés par l'accord des parties sans contrevenir à !'ordre public. Il en va autrement aux Etats-Unis où, sous réserve de quelques exceptions, mari et femme peuvent convenir de placer leurs biens sous le régime de la communauté. De plus, le principe du droit de succession selon lequel le descendant de sexe masculin se voit attribuer le double de la part du descendant de sexe féminin, n'est pas d'ordre public aux Etats-Unis. Ce qui entre dans le cadre de l'ordre public en un temps ou un heu peut différer en un autre temps ou un autre lieu.

La loi islamique, pour sa part, est l'œuvre de Dieu. Elle est établie afin de régir les rapports entre Dieu et l'homme, ainsi que les rapports entre les hommes selon les principes établis par Dieu. Le Coran révélé au Prophète Mohammed enjoint aux hommes ceci : "Obéissez à Dieu et à son Prophète"¹ Par conséquent, pour un musulman (littéralement celui qui se soumet à Dieu et à son Prophète Mohammed) il est interdit de déroger aux principes et aux enseignements de Dieu et de son Prophète. Les principes fondamentaux du droit islamique ne peuvent donc pas être modifiés par une quelconque législation ou par accord des parties, ce qui constitue une différence essentielle entre la loi islamique et le droit positif. Prenons l'exemple d'un accord stipulant des intérêts - catégoriquement interdit en droit islamique. Cette prohibition est fondée en effet sur un verset du Coran qui dispose ce qui suit : "Dieu a permis le commerce et rendu l'usure illicite"². En raison de la nature spécifique de la loi islamique, il importe donc de présenter à ceux qui s'intéressent aux rapports existant entre celle-ci et l'arbitrage commercial international une ébauche de ses règles et de leur source.

I – LES SOURCES DE LA LEGISLATION ISLAMIQUE

La législation islamique puise ses dispositions aux sources suivantes :

A- LE CORAN

Première source de la législation islamique, il est l'expression la parole de son messager, le Prophète, Mohammed. De tout temps, les musulmans ont reconnu en ce texte une source irréfutable d'enseignements et de directives dans tous les domaines qu'il s'agisse de la conduite de leur vie quotidienne ou du règlement de litiges juridiques. En ce qui concerne les situations non spécifiquement résolues par le Coran, il est permis aux musulmans de chercher une solution dans les sources extérieures suivantes qui sont considérées comme étant subordonnées au Coran.

B – LA SUNNA OU TRADITION DU PROPHETE

La Sunna regroupe tout ce qui est attribué au Prophète en manière de paroles et d'actes (hadith) rapportés à partir d'une chaîne de personnes faisant autorité, et de taqrir, ce dernier terme désignant l'aval constitué par le silence du prophète ou son absence d'objections au sujet d'un acte effectué par l'un de ses compagnons, de même que son approbation ou son appréciation d'un tel acte. L'admission de la Sunna à titre de source de législation se fonde sur un précepte du Coran: "Prenez ce que le Prophète vous donne et abstenez-vous de ce qu'il vous interdit"³ De plus, parce que la Sunna incarne les vues et la pratique de la communauté islamique originelle, son autorité n'est pas contestée par les musulmans, celle-ci étant reconnue comme argument et preuve en µSharia et constituant à ce titre la seconde source fondamentale de la Sharia islamique.

II - L'IJTIHAD OU INTERPRETATION DES SOURCES DE LA LOI ISLAMIQUE

L'ijtihad, qui signifie déploiement d'efforts (jouhd), est l'usage de la raison en vue de dégager des solutions appropriées dans des situations non prévues par le Coran ou la Sunna. Le premier consiste à acquérir une connaissance sujette à interprétation, l'interprète doit maîtriser toutes les dispositions du Coran et de la Sunna se rapportant à celle-ci et posséder également les connaissances nécessaires relatives à la méthode d'application à un problème donné des principes gages du Coran et de la Sunna. L'interprète peut ainsi passer au deuxième stade de l'ijtihad qui consiste à trouver des solutions aux nouvelles situations non prévues dans les textes et qui naissent et se renouvellent avec le temps, le besoin de telles solutions étant continuel et permanent.

L'objectif initial de l'ijtihad a conduit les premiers docteurs de la loi à bien préciser les sources de l'ijtihad et à poser des règles minutieuses en ce qui concerne l'application du Coran et de la Sunna aux questions non prévues. Pour bien des questions, ces docteurs sont parvenus à un consensus ou ijma' permettant de définir l'action ou la décision appropriée selon la loi islamique. Ces docteurs ont ainsi conclu que pour trouver une solution à un problème donné non expressément prévu dans les textes un consensus doit se dégager à l'unanimité des jurisconsultes musulmans appartenant à la nation du Prophète Mohammed après la mort de celui-ci. Le consensus vint alors à être considéré comme une source de la Sharia islamique sur le fondement de la déclaration suivante du Prophète Mohammed: "Ma communauté ne sera pas d'accord dans l'erreur"⁴.

En plus du consensus dégagé sur un grand nombre de questions, les premiers docteurs de la loi islamique définirent quatre autres moyens d'interprétation du Coran et de la Sunna. Parmi ces moyens, le qiyas, ou analogie, figure au premier rang. Celui-ci consiste en l'application, à une situation nouvelle, d'un principe établi Cilla) du Coran, de la Sunna ou de I' Urna, en raison de la connexité qui sous-tend le fait nouveau et l'ancien.

Dans le cas où un juriste serait incapable de définir une règle à partir du Coran, de la Sunna, de l'ijma ou du qiyas, restent à sa disposition trois autres branches de l'ijtihad. Il s'agit d'abord de l'istihsan, déduction s'appuyant sur un raisonnement logique et une compréhension profonde du Coran et de la Sunna, plutôt que sur un texte précis ou sur un raisonnement analogique. Les docteurs ont également autorisé 1'iftihad basé sur la recherche de l'intérêt commun (maslaha)⁵ qui consiste en la sauvegarde des objectifs fondamentaux de la Sharia. Aussi tout ce qui peut réaliser ce but est-il susceptible d'être adopté à titre d'iftihad. Enfin l'usage (el), qui désigne les habitudes contractées par les gens en matière d'actes et de paroles est lui aussi une source en matière d'iftihad, lorsque le Coran, la Sunna, l'ifmai ou le qiyas ne comportent pas les indications nécessaires à la résolution d'une question.

Il n'y a pas lieu d'analyser ici les conditions d'application et les exceptions relatives à chacune de ces méthodes. Ces questions dont certaines sont encore débattues dans la doctrine nous éloigneraient de l'objet de notre étude.

III – L'ARBITRAGE ET SA LICEITE EN ISLAM

L'arbitrage est défini dans la doctrine islamique comme étant la désignation volontaire par les parties litigantes d'un juge chargé de statuer sur le différend qui les oppose⁶. L'arbitrage ne diffère pas, dès lors, de la justice officielle, sauf sur deux points: dans la justice officielle, l'Etat désigne le juge et impose aux citoyens la procédure à suivre devant lui; et c'est encore l'Etat qui exécute les décisions rendues par le juge. Au contraire, dans l'arbitrage, les parties en litige choisissent l'arbitre qui statuera sur leur différend et s'obligent à exécuter la décision de ce dernier pour satisfaire aux impératifs traditionnels de leur conscience tout en étant également influencées par les pressions sociales face à l'autorité reconnue de l'arbitre. Traditionnellement, l'autorité étatique ou gouvernementale n'intervenait pas pour contraindre une partie à se conformer à la décision de l'arbitre.

Les docteurs de la loi sont unanimes à reconnaître la licéité de l'arbitrage qu'ils justifient par le précepte suivant du Coran:

"Si vous craignez une scission entre époux et épouse, envoyez un arbitre choisi dans la famille du mari et un arbitre choisi dans la famille de la femme [pour s'informer de leurs griefs et intentions]. S'ils désirent une réconciliation, Dieu les y aidera, car Dieu est omniscient et amplement informé⁷."

Dans la Sunna même, il est rapporté qu'Abu Shuraih s'était adressé au Prophète en ces termes:

"O Messager de Dieu, qu'en est-il si les membres de mon clan se trouvent opposés dans un différend et viennent solliciter mon arbitrage, et si je statue sur leur différend et que toutes les parties s'en trouvent satisfaites ?"

Et le Prophète avait répondu :

"Vous aurez agi ainsi pour le mieux".

IV - LA CONVENTION D'ARBITRAGE AVEC CLAUSE D'APPLICATION DE LA SHARIA ISLAMIQUE

L'engagement des parties d'avoir recours à l'arbitrage d'une institution internationale pour trancher leur différend selon les dispositions de la Sharia pose deux questions fondamentales : les parties sont-elles liées part une telle clause ? Dans quelle mesure incombe-t-il aux arbitres de respecter la référence à la Sharia islamique en ce qui concerne la procédure arbitrale ou le fond du 1itige ?

V - L'ACCORD POUR UNE SOUMISSION DU DIFFEREND A L'ARBITRAGE D'UNE INSTITUTION INTERNATIONALE AU REGARD DE LA SHARIA ISLAMIQUE

La plupart des réglementations de droit positif autorisent l'arbitrage. Mais ces systèmes juridiques, à quelques exceptions près, ne tracent pas de distinction selon que le litige est national ou international. Aussi, à quelques exceptions près, il importe peu que les parties à l'arbitrage ressortissent de l'Etat ou soient de nationalité étrangère. En effet la nature même des contentieux internationaux tend au choix d'un arbitrage devant un collège arbitral indépendant et dans un pays auquel n'appartient aucun des litigants.

En principe, la Sharia islamique ne fait pas de distinction entre une procédure arbitrale locale ou étrangère. Cependant, dans la pratique, les restrictions imposées par la Sharia islamique quant à la personne pouvant exercer la fonction d'arbitre dans un litige, peuvent avoir des répercussions importantes sur le plan de l'exécution d'une sentence arbitrale rendue par des arbitres en dehors d'un pays appliquant les principes islamiques.

Le domaine d'application des restrictions contenues dans la loi islamique quant à la personne de l'arbitre est encore débattu. Les vues exprimées à ce sujet dans la doctrine peuvent être rassemblées sous quatre propositions :

Première proposition : l'arbitre doit être choisi parmi les personnes du corps judiciaire et doit être apte à assumer les fonctions de juge au regard de la Sharia islamique⁸,

Deuxième proposition : l'arbitre doit réunir au moins certaines des qualifications requises du juge et non toutes.

Troisième proposition : il n'est pas exigé de l'arbitre qu'il remplisse les dix conditions requises du juge par la majeure partie des docteurs de la loi, la mission d'arbitre pouvant être confiée à d'autres personnes exerçant certaines professions. Développé par Ibn Taymiyya, cet avis est partagé par la grande majorité de la doctrine islamique⁹.

Quatrième proposition : il suffit que l'arbitrage soit confié à un musulman. Cet avis est celui d'ibn Hum Al Zahiri¹⁰.

La condition qui nous intéresse en ce qui concerne le juge est celle qui exige qu'il soit musulman, car cette condition est également exigée de l'arbitre, selon l'avis prédominant. Ainsi que cela a été noté précédemment, l'Islam exige que les litiges – devant le juge ou l'arbitre – impliquant un musulman, soient déférés devant un musulman. Cette condition trouve son explication dans le fait que la justice procède d'un pouvoir de contrainte et ne peut donc être exercée par un non-musulman à l'égard d'un musulman, en vertu du précepte du Coran qui dispose que Dieu "... ne mettra aucun moyen [à la portée] des infidèles [pour l'emporter] sur les croyants"¹¹. Par ailleurs, le juge est requis d'appliquer la Sharia islamique, alors que le non musulman n'est pas supposé connaître les dispositions de cette Sharia qu'il est chargé d 'appliquer.

Quant à l'exercice de la Justice par un non-musulman vis-à-vis d'un non-musulman, il est également interdit par un grand nombre de docteurs qui considèrent que l'appartenance à l'Islam est une condition nécessaire qui doit être .remplie par tout magistrat, fut-il juge de musulmans ou de non-musulmans, encore une fois parce qu'un jugement, pour être juste, doit se conformer aux principes de la Sharia islamique, et que seul un musulman peut posséder une connaissance de la Sharia islamique telle qu'il puisse rendre une décision qui soit en accord avec les principes de cette dernière. La doctrine hanéfite admet, pour sa part, qu'un non-musulman puisse rendre la justice à un non-musulman. Elle justifie cette position en mettant en parallèle la capacité de juger et celle de témoigner: il est en effet largement reconnu qu'un non-musulman peut témoigner à l'encontre d'un non-musulman¹². Si cela est admis, il doit en être de même en ce qui concerne l'exercice de la justice. On ne peut donc, selon un grand nombre de docteurs, confier à un non-musulman la charge d'arbitrer des différends intéressant soit des musulmans ou soit des non-musulmans dans les pays qui appliquent la Sharia. Mais cette charge peut, selon la doctrine hanéfite, être confiée à un non-musulman quand il s'agit de connaître des différends concernant des non-musulmans.

Notons que l'Islam ne faisant pas de différence entre le musulman autochtone et le musulman étranger, il est donc admis que la justice ou l'arbitrage soit exercée par un musulman d'un pays étranger. Il s'ensuit qu'au regard de la Sharia, l'arbitrage peut être confié à des institutions internationales étrangères à condition que les arbitres soient musulmans¹³.

Lors de l'élaboration du règlement d'application de la loi sur l'arbitrage en Arabie Saoudite, qui est basée sur la Sharia islamique considérée comme loi fondamentale du pays, il a été bien précisé dans l'article 3 de ce règlement que l'arbitre doit être musulman, mais il n'a pas été exigé qu'il soit un ressortissant du pays. Ce règlement a autorisé, au contraire, des arbitrages devant des institutions d'arbitrage internationales, à la condition que les arbitres soient musulmans et que la procédure se déroule dans le respect de la Sharia,

VI - LES REGLES GENERALES APPLICABLES A L'ARBITRAGE SELON LA SHARIA

Comme cela a été indiqué, l'application de la Sharia islamique concerne les arbitrages ayant lieu dans un pays qui applique la Sharia, ceux dans lesquels au moins une partie est ressortissante d'un tel pays, ou encore ceux dont la sentence devra être exécutée dans un pays appliquant la Sharia islamique. Il en va autrement dans les autres cas, notamment lorsque l'arbitrage a lieu dans un pays appliquant un droit positif autre que la Sharia même s'il s'inspire de celui-ci, ou lorsque l'une des parties est ressortissante d'un tel pays, comme la Syrie, le Liban ou l'Égypte, par exemple. Bien que la Sharia islamique soit applicable dans les hypothèses que nous venons d'énoncer, il convient néanmoins d'étudier chacune d'entre elles séparément en raison des questions spécifiques qu'elles peuvent soulever.

A - L'ARBITRAGE INTERNE DANS LES PAYS APPLIQUANT LA SHARIA

En matière judiciaire, le principe de base de la Sharia consiste à rétablir la justice entre les parties au litige. Rappelons que la justice est établie d'abord en se référant au Coran et à la Sunna, puis, en cas d'absence de directive expressément formulée tirée de ces deux sources, en ayant recours aux principes crijahad Une décision juste et équitable résulte de ce processus s'il est bien suivi.

Cette méthode est applicable à l'arbitrage. Par conséquent les règles fondamentales de règlement des litiges appliquées à l'arbitrage ne diffèrent pas de celles appliquées par la justice étatique au regard de la Sharia.

Il en va de même en ce qui concerne la preuve et le déroulement général de la procédure : ce qui est applicable devant les tribunaux l'est également par l'arbitre, même dans le cas où ce dernier est investi de la mission de résoudre le litige par voie de conciliation¹⁴. En effet, l'ensemble des dispositions de la Sharia prend assise sur les règles de justice et d'équité.

L'idée selon laquelle les décisions prises conformément à la loi islamique sont justes de par leur nature peut s'appuyer sur le verset coranique suivant :

"Dieu vous a prescrit de restituer les dépôts à leurs propriétaires et de juger avec équité quand vous arbitrez entre vos semblables¹⁵."

Notons aussi que la loi islamique donne pour mission au juge d'établir la justice, mission différente de celle du juge dans les systèmes de droit positif où sa mission consiste à appliquer la loi ; le juge ne peut ignorer la loi et peut donc être amener à se prononcer de manière inéquitable si la loi appliquée n'est pas juste.

De plus, dans les systèmes de droit positif, les parties à l'arbitrage peuvent dans certains cas convenir de l'application d'une loi étrangère et exclure ainsi l'application de leur propre loi nationale. Elles peuvent aussi fixer la procédure à suivre par l'arbitre, et celui-ci peut même être habilité, au cas où il agit à titre d'amiable compositeur, à appliquer les règles de l'équité sans se référer au texte de la loi s'il estime leur application plus équitable que celle découlant de la loi et de la jurisprudence.

L'arbitre des pays régis par la Sharia ne peut appliquer une loi étrangère, même si les parties en conviennent, car ce serait attribuer une primauté à la loi humaine sur la loi divine.

B - L'ARBITRAGE INTERNATIONAL

Envisageons l'hypothèse où, en Arabie Saoudite (un pays appliquant la Sharia), une personne de nationalité saoudienne convient avec un étranger de soumettre leur différend à l'arbitrage d'une institution internationale. Deux cas peuvent se présenter : soit la convention d'arbitrage ne désigne pas la loi applicable, soit elle désigne la Sharia.

Dans ce dernier cas, il ne fait pas de doute que la clause relative à l'application de la Sharia doive être respectée, étant donné que les conventions font la loi des parties. Les arbitres devront donc appliquer les dispositions de la Sharia, même si celles-ci sont en contradiction avec les lois positives en vigueur dans le pays dont est ressortissant l'une des parties ; ce qui est, d'ailleurs, compréhensible puisque cette dernière a elle-même choisi l'application de la Sharia.

Les choses seront plus compliquées dans le premier cas (lorsque la convention d'arbitrage ne prévoit pas l'application de la Sharia, alors que l'une des parties est ressortissante d'un pays qui l'applique).

L'on pourrait, de prime abord, penser que l'arbitre international n'est pas tenu, dans ce cas, d'appliquer les dispositions de la Sharia, étant donna que rien ne lui en impose l'application, que ce soit de la part des parties ou en vertu des règles générales adoptées en arbitrage. Mais il en est autrement pour les deux raisons suivantes:

Premièrement : Les dispositions de la Sharia sont elles-mêmes fondées sur la justice et l'équité et l'on ne peut imaginer qu'une loi positive soit plus juste et plus équitable que la loi divine révélée aux hommes. Selon les vues des juristes musulmans, toute décision rendue par un arbitre en vue d'établir la justice est nécessairement une décision appliquant la loi islamique¹⁶.

Deuxièmement : Si une sentence rendue par un arbitre international se fonde sur des dispositions qui sont en contradiction avec les règles de la Sharia, il ne fait pas de doute que cette sentence ne sera pas susceptible d'exécution dans un pays comme l'Arabie Saoudite, en raison de son infraction aux dispositions de la Sharia. Il en sera ainsi, par exemple, lorsque la sentence porte condamnation au paiement de quelconques intérêts.

Les choses ne seront pas différentes dans le cas où le litige doit être tranché par voie d'arbitrage par conciliation ou sulh. La conciliation ne peut être opérée de manière contraire aux dispositions impératives de la Sharia, même si l'arbitre y dispose d'une certaine liberté qui lui permet de juger en équité.

VII - LES REGLES DE PREUVE APPLICABLES EN MATIERE D'ARBITRAGE

Les docteurs du Figh ne font pas de différence entre l'administration de la preuve devant les tribunaux et devant l'arbitre. Par conséquent les règles de preuve dans une procédure arbitrale sont identiques à celles du juge appliquant la Sharia islamique.

Toutefois, la plupart des règles de preuve ne proviennent ni du Coran, ni de la Sunna et ne sont pas davantage explicitées dans les principes généraux de jurisprudence. Bien plus, certaines font l'objet de divergences dans la doctrine, telle la question de la preuve par écrit que certains ne considèrent pas comme valide du fait que l'écrit peut faire l'objet d'imitation, alors que d'autres la considèrent comme parfaitement satisfaisante et valide. Il faut ajouter que certains docteurs ont admis l'administration de la preuve par tous moyens. Ainsi Ibn Kayêm Al Jawziyat a-t-il écrit dans son ouvrage sur les Méthodes de jugement, ce qui suit¹⁷:

"Il n'existe dans le Coran aucun texte qui interdise de statuer sans avoir entendu deux témoins hommes ou un témoin homme et deux témoins femmes. Par ce moyen, Dieu a recommandé aux détenteurs de droits des méthodes de préservation de leurs droits. Mais Dieu n'a pas ordonné aux juges de statuer sur cette base. A fortiori, il ne leur a pas prescrit de ne statuer que sur celle-ci. Aussi le juge peut-il trancher en présence d'un refus de prêter serment ou sur la base du témoignage d'une femme seule ou de femmes non accompagnées d'hommes, de même qu'il peut statuer par d'autres moyens non indiqués dans le Coran. Les moyens de juger sont une chose et les moyens de préserver les droits en sont une autre et ils ne sont pas nécessairement liés. Ainsi, des droits peuvent être préservés par une partie en ayant recours à des moyens qui ne seraient pas recevables devant le juge. De même que le juge peut rendre un jugement sur la base d'autres moyens que ceux invoqués par le détenteur de droits, moyens que ce dernier n'aurait même pas envisagés tels la prestation de serment, le témoignage, etc..., indiqués par le Tout-Puissant à son Prophète. En effet, Dieu a dit "Nous t'avons transmis le Livre avec la justice afin que tu juges entre les gens comme Dieu te l'a montré."

Il résulte de ce qui précède que la Sharia n'a pas retenu la théorie de la limitation des moyens de preuve, contrairement à ce qui est accepté dans la plupart des droit positifs qui ont restreint ces moyens et ont donné à chacun de ceux-ci une force déterminée qui oblige le juge.

Selon la Sharia, les faits relèvent de l'appréciation du juge et c'est lui qui estime la valeur de chaque preuve. Cette règle est également valable en arbitrage ; l'arbitre est donc libre d'examiner une affaire par tous les moyens de preuve qu'il juge utile. Néanmoins, il ne faut pas oublier qu'il existe quelques exceptions à cette règle pour lesquelles le Coran et la Sunna réglementent les modalités de la preuve de manière restrictive, comme, par exemple, l'adultère qui doit être prouvé par quatre témoins. Ces exceptions, relevant non du droit commercial mais du droit pénal, n'ont donc aucun lien avec l'arbitrage commercial. Pour ces raisons, la question de la preuve ne donne lieu à aucune équivoque dans les affaires d'arbitrage, qu'elles soient de nature interne ou internationale.

Quant aux conditions requises du témoin, les doctrines islamiques divergent en ce qui concerne certaines de ces conditions ; ce qui fait que le problème relève de la jurisprudence dans la majorité des cas. Dès lors, l'adoption de certaines positions de la jurisprudence à l'exclusion d'autres n'emportent aucun effet légal sur la sentence de l'arbitre.

VIII - L'ARBITRAGE DANS LES AFFAIRES COMMERCIALES

Les usages et coutumes en vigueur en un temps et lieu donnés peuvent avoir une influence considérable sur les rapports entre les parties, ce qui est particulièrement vrai entre commerçants. La Sharia islamique qui œuvre à la réalisation de la Justice entre tous les membres de la société, n'a pas lésé les commerçants dans leurs droits puisqu'elle a adopté l'usage commercial comme source d'ijtihad (jurisprudence) dans la législation en général.

La Sharia a ainsi avalisé une règle générale selon laquelle : "l'usage fait foi", ce qui signifie que l'usage, fut-il d'ordre général ou spécial, fait office de règle. Il est défini comme étant l'expression d'un comportement constant et répété et prend source dans la parole suivante attribuée au Prophète Mohammed :

"Ce que les musulmans estiment bon,est bon au regard de Dieu".

On considère qu'il existe deux types d'usages: général et spécial. Un usage est général lorsqu'il est reconnu dans plusieurs pays. Il est spécial lorsqu'il n'est reconnu que dans un seul pays ou région. Une décision rendue sur la base d'un usage général peut être reconnue comme fondée dans plusieurs pays. Ainsi, la vente de la chose inexistante est nulle¹⁸ en Sharia. Il s'agit là d'une disposition légale établie dans les textes. Néanmoins, l'usage en vigueur dans tous les pays a admis le contrat d'entreprise, - soit la location des services de l'artisan pour la fabrication d'un modèle déterminé - ainsi que le contrat consistant à acheter des produits agricoles avant leur récolte.

Quant à l'usage spécial, sa portée est nécessairement plus limitée. Ainsi la vente assortie d'une condition relevant de l'usage en cours dans le pays est-elle valable : l'achat de balles de laine à condition qu'elles soient lavées par le vendeur est valable et le vendeur est tenu de respecter cette condition. Mais si la vente est conclue sous cette condition dans un pays où les ventes assorties d'une telle condition ne sont pas d'usage, cette condition sera considérée comme nulle et la vente sera également réputée nulle.

La Sharia a adopté une autre règle générale selon laquelle :

"l'usage constitue un argument qui doit être pris en compte".

Cette règle constitue une ramification de la précédente. Elle est à l'origine des règles générales suivantes en ce qui concerne les us et coutumes :

• le sens littéral doit être abandonné au profit de l'usage;
• l'usage écarté ou remplacé par un autre ne peut être retenu;
• la règle est de retenir l'usage répandu et non l'usage rare;
• l'usage reconnu équivaut à une condition posée;
• une question établie par l'usage équivaut à une question établie par un texte de loi;
• ce qui est reconnu entre commerçants a valeur de stipulation contractuelle dans leurs transactions¹⁹.

La dernière règle est celle qui a consacré le principe d'adoption des usages commerciaux et les a élevés au rang des textes de loi dans les contrats entre commerçants. Ces principes correspondent aux usages actuels du commerce international. La Sharia reconnaît généralement la validité des références faites aux usages commerciaux de façon comparable à l'arbitrage commercial international qui s'appuie sur les usages commerciaux afin de résoudre les différends entre commerçants.

L'un des usages les plus importants entre commerçants est celui qui leur impose d'opérer leurs transactions de bonne foi car le commerce est fondé sur la confiance. Il suffit que la bonne foi disparaisse pour que les transactions soient perturbées et que le commerce en général soit entravé. Nombreuses sont les transactions conclues aujourd'hui par téléphone et d'autres moyens modernes de communication. Si chacune des transactions devait être écrite le commerce international tel que nous l'entendons aujourd'hui serait chose impossible. Le commerce contemporain en général et plus précisément les échanges internationaux, comme la bourse par exemple, requièrent rapidité et flexibilité, qui à leur tour reposent sur la bonne foi.

L'adoption de la règle de la bonne foi en matière de transactions entre commerçants implique l'adoption de la même règle en matière d'exécution des contrats conclus entre eux. Le manquement à cette règle est d'ailleurs à l'origine de nombreux différends nécessitant le recours à l'arbitrage.

La règle de la bonne foi en matière de transactions et d'exécution des contrats est considérée comme l'un des principes de base posés par la Sharia. Le Prophète avait dit, en effet, ce qui suit :

"N'a pas la foi celui qui n'est pas digne de confiance et n'a pas de religion celui qui ne satisfait pas à ses engagements."

Et encore:

"Quatre traits caractérisent l'hypocrite : il ment lorsqu'il rend compte, il ne tient pas ses promesses, il trahit ses engagements et se conduit traîtreusement dans les querelles."

La mauvaise foi est exécrée et condamnée dans les enseignements de l'Islam.

Il faut mentionner aussi le verset suivant du Coran qui impose le respect des contrats et des engagements :

"O vous qui croyez ! Respectez vos engagements"²⁰.

Le recours aux usages dans la Sharia islamique est illustré par le droit maritime. L'un des usages les plus importants du commerce maritime est celui qui autorise le commandant du navire à jeter la cargaison par-dessus bord dans les cas où le navire risque de couler. Le commandant est alors exempté de son obligation de restituer la marchandise, contrairement aux dispositions de la règle de base qui oblige le transporteur maritime de préserver la marchandise et de la restituer dans l'état où il l'a reçue.

Mais si l'exonération de toute responsabilité du transporteur maritime est aujourd'hui consacrée par les textes dans divers pays, la Sharia s'inspire du principe jurisprudentiel reconnu selon lequel "la nécessité abolit 1'interdiction.²¹"

IX - LA NATURE DE L'ARBITRAGE DANS LA SHARIA ISLAMIQUE

Il importe de considérer la nature de l'arbitrage dans la Sharia car la qualification d'arbitrage entraîne d'importantes conséquences notamment en ce qui concerne la procédure suivie par les arbitres. Afin de parvenir à une délimitation de la nature de l'arbitrage, nous étudierons les points suivants qui pourraient interférer avec cette institution et lui donner une qualification autre.

A - L'ARBITRAGE N'EST PAS UNE MEDIATION NI UNE FORME DE RECHERCHE DE SOLUTION AMIABLE

La médiation ou la recherche de solution amiable est caractérisée par le fait qu'une ou plusieurs personnes interviennent dans un différend soit de leur propre initiative, soit sur sollicitation de l'une des parties. Le tiers médiateur cherche à favoriser un arrangement entre les parties en leur proposant des solutions qui doivent être acceptées par elles pour que la médiation aboutisse.

Dès lors, la médiation n'a pas nécessairement pour origine un accord entre les parties. Elle peut intervenir à la demande unilatérale de l'une d'entre elles ou même à l'initiative du médiateur.

La médiation et la recherche de solution amiable ne peuvent donc être placées au même rang. L'arbitrage vise à trancher le litige tandis que la médiation se limite à la formulation de recommandations et de solutions aux parties sans les obliger. Si les parties rejettent les propositions du médiateur, le litige perdure. L'arbitrage est d'une tout autre nature.

L'arbitrage est fondé sur l'accord des parties sur le choix d'arbitres dont la mission est de se prononcer en lieu et place des parties. Le litige prend fin avec la décision de l'arbitre, laquelle lie les parties.

B - L'ARBITRAGE N'EST PAS ASSIMILABLE A LA CONCILIATION (OU SULH)

La conciliation (ou Sulh) est définie comme une convention qui met fin au litige avec le consentement des parties. Elle se rapproche en cela de l'objectif de l'arbitrage, mais elle implique que chacune des parties renonce à une partie de ses droits afin de parvenir à une solution. Sans cette renonciation, la conciliation n'aurait pas lieu et chacune des parties récupérerait la totalité de ses droits.

En revanche, dans l'arbitrage, les deux parties ne renoncent pas à leurs droits ou à une partie de ceux-ci, mais recourent à cette institution pour réclamer précisément la totalité de leurs droits. Pour cette raison, l'arbitrage ne peut être considéré comme une conciliation intervenant entre les parties au différend et ce, même dans le cas d'un "arbitrage par conciliation", où les arbitres agissent à titre d'amiables compositeurs, car ces arbitres ne sont pas mandatés pour constater le renonciation par l'une ou l'autre partie de l'un quelconque de ses droits. L'acception "arbitrage par conciliation" ne désigne, en fait, qu'un moyen de parvenir à une décision, par lequel les arbitres s'écartent quelque peu des textes afin de pouvoir rétablir la justice et l'équité entre les parties, sans toutefois exiger de l'une ou l'autre des parties l'abandon des droits auxquels elle peut prétendre en vertu des principes de justice et d'équité.

C - L'ARBITRAGE N'EST PAS UN MANDAT

Le mandat est défini comme étant un acte en vertu duquel une personne mandate une autre à l'effet d'agir en son nom. Le mandataire agit donc dans l'intérêt du mandant et dans les limites du mandat. Il ne peut excéder les pouvoirs qui lui sont conférés à peine d'engager sa responsabilité.

Il en est autrement dans l'arbitrage, dans l'hypothèse même où chaque partie est invitée à nommer un arbitre. Une fois nommé, cet arbitre cesse d'être le mandataire de la partie qui l'a désigné et il n'est pas tenu de défendre le point de vue de celle-ci. Cet arbitre est en effet tenu de ne défendre le point de vue d'aucune partie et de trancher le litige selon les règles applicables et en vertu des arguments et preuves qui seront avancés par les parties. Le mandataire, au contraire, est tenu de défendre le point de vue de son mandant, que les preuves et arguments dont il dispose soient favorables à sa cause ou non.

D - L'ARBITRAGE N'EST PAS ASSIMILABLE A L'EXPERTISE

L'expertise est définie comme étant une consultation technique fournie par des spécialistes dans un domaine donné. L'avis de l'expert dans un différend n'oblige pas les parties à ce différend mais constitue un simple avis technique susceptible de contestation et de réfutation par la preuve contraire. Il en est autrement de l'arbitrage, lequel met fin au litige et oblige les parties.

E - L'ARBITRAGE PROCEDE DE LA FONCTION JUDICIAIRE

Nous avons pu noter, à partir de ce qui précède, que la mission de l'arbitre consiste à trancher les litiges au moyen d'une décision ferme qui oblige les parties. En dépit de divergences existant entre les docteurs du Figh sur le point de savoir s'il est possible de renoncer à l'arbitrage avant que les arbitres ne rendent leur sentence, la doctrine s'accorde sur le principe que l'arbitre a pour mission de statuer sur le différend, qu'il doit adopter une attitude neutre vis-à-vis des deux parties et qu'il doit œuvrer au rétablissement de la justice et de l'équité.

Sur la base de ce constat, l'arbitrage est assimilé à un procédé relevant de la fonction judiciaire. Le rôle de l'arbitre est celui du juge. Pour cette raison, on considère que l'arbitre doit jouir des mêmes qualités que le juge, se conformer aux mêmes obligations que celui-ci - dont la plus importante est l'exigence de neutralité vis-à-vis des parties au différend - et ne trancher qu'après avoir vérifié le bien-fondé de la réclamation et s'être basé sur des moyens de preuve acceptables. En cela, le concept d'arbitrage en Islam s'accorde avec la notion d'arbitrage commercial international dans son acception actuelle.

X - LES CARACTERISTIQUES DE L'ARBITRAGE PAR CONCILIATION DANS LA SHARIA ISLAMIQUE

La législation de certains pays prévoit la possibilité d'un arbitrage par conciliation dans les textes qui réglementent l'arbitrage. Mais elle n'indique pas ce qu'elle entend par arbitrage par conciliation et ne précise pas s'il s'agit d'un système d'arbitrage différent de celui prévu dans les textes. Ces lois énoncent habituellement que la personne nommée avec l'autorité d'arbitre-conciliateur est exemptée de l'application de la procédure suivie devant les tribunaux étatiques. Ces lois disposent aussi que la sentence rendue dans ces conditions n'est pas susceptible d'appel.

Certains auteurs affirment que dans un "arbitrage par conciliation" où l'arbitre reçoit les pouvoirs d'amiable compositeur prévus par la loi, celui-ci a le pouvoir d'écarter certains droits des parties au différend dans le but de parvenir à une solution raisonnable. Ce groupe s'appuie sur l'expression "conciliation" (sulh) reproduite dans la loi ainsi que sur l'article 1850 de la Majalla. Cet article était ainsi libellé :

"Si les deux parties autorisent les deux arbitres qu'elles ont désignés à statuer en amiables compositeurs, et que ces arbitres s'exécutent, leur sentence sera considérée comme valide. A titre d'exemple, si l'une des parties mandate un arbitre à titre d'amiable compositeur et que l'autre partie en mandate un second au même titre, et si les deux arbitres procèdent sur cette base, aucune des parties ne pourra refuser d'accepter cette conciliation."

Un autre groupe attribue à la "conciliation" la caractéristique particulière de permettre aux arbitres d'écarter les textes de loi au profit des règles de justice et d'équité. De ce point de vue, il est donc reconnu à l'arbitre amiable compositeur des pouvoirs supérieurs à ceux de l'arbitre ordinaire.

A cet égard, un fait judiciaire nous a été rapporté, qui s'est produit devant les tribunaux syriens. Il s'agit d'une affaire dont nous n'avons pu recueillir ni le numéro de dossier, ni la date, ni les références, mais qui se résume ainsi: une personne avait contracté avec un marchand de biens pour l'acquisition d'un appartement sur plans afin de l'utiliser comme cabinet médical. Elle avait chargé ce marchand de parachever son aménagement intérieur selon des conditions déterminées. Il était prévu dans le contrat que tout différend qui naîtrait entre eux serait soumis à un arbitrage par conciliation dans lequel seraient appliquées les dispositions de la Sharia.

Un différend survint effectivement au sujet de l'exécution des clauses du contrat et l'affaire fut soumise à l'arbitrage conformément à ce qui était prévu. Le vendeur s'appuya sur les dispositions de la Sharia qui interdit la vente des choses inexistantes (en l'espèce, le bâtiment sur plans) contrairement à ce qui est disposé dans le Code civil syrien qui admet une telle vente.

En raison de cette condition d'application de la Sharia, les arbitres ne pouvaient qu'annuler le contrat de vente. Le prix des terrains ayant entre temps grimpé de façon vertigineuse, l'acquéreur, qui avait lui-même posé la condition d'application de la Sharia en vue de la protection de ses intérêts, se trouvait ainsi profondément lésé par son application.

Néanmoins, les arbitres tirèrent profit du mandat d'amiables compositeurs qui leur était conféré dans la clause compromissoire pour éviter de se conformer à la condition expresse imposant l'application des dispositions de la Sharia. Ils justifièrent leur disposition par le fait que cette condition avait été posée dans l'intention de sauvegarder les intérêts de l'acquéreur et non de lui porter préjudice. Aussi jugèrent-ils que ses effets devaient porter sur l'achèvement de l'aménagement intérieur de l'appartement et non sur la validité du contrat de vente. Ainsi, l'arbitrage par conciliation permit aux arbitres de modifier les droits des parties.

Mais il est rétorqué aux partisans de ce point de vue que l'attribution à l'arbitre d'un pouvoir en lui-même extrêmement étendu, à côté du pouvoir de rendre des sentences non susceptibles d'appel, relève d'une optique non conforme à la logique puisqu'elle a pour effet de rendre l'arbitre entièrement libre de son action et exempté de tout contrôle, sans compter qu'il sera ainsi pourvu de pouvoirs supérieurs à celui du juge nommé par l'Etat et choisi avec rigueur parmi ceux qui remplissent les conditions requises. Il n'est donc pas logique de lui attribuer des pouvoirs aussi étendus.

En droit positif, le second point de vue paraît prédominer, les pouvoirs de l'arbitre étant ainsi limités par le droit d'appel. L'attribution à l'amiable compositeur du pouvoir d'appliquer les règles de la justice et de l'équité est toutefois chose acquise dans la Sharia. A cet égard, on peut estimer que la Sharia islamique est plus souple que les droits positifs en ce qu'elle n'entrave pas le travail de l'arbitre par nombre de règles d'ordre procédural, ou encore, ne l'oblige pas à suivre d'anciennes lois inadaptées qui demeurent encore applicables. S'il est vrai que les arbitres doivent suivre le texte du Coran et la Sunna, les règles qu'ils contiennent sont d'ordre général et lorsqu'elles portent sur une question spécifique, la solution proposée est juste et équitable.

Mis à part les textes du Coran et de la Sunna, les dispositions de la Sharia sont d'ordre jurisprudentiel, et l'arbitre peut donc les interpréter à sa manière. Pour cette raison, la plupart des docteurs de la loi ont exigé que l'arbitre jouisse de la qualité de jurisconsulte, car l'on n'imagine pas qu'un jurisconsulte s'écarte des règles de la justice et de l'équité qui font partie des fondements de la Sharia.

Nous en déduisons qu'aux termes de la Sharia, l'arbitre, qu'il soit ou non amiable compositeur, est tenu de respecter les règles de la justice et de l'équité car elles ne peuvent être dissociées des dispositions de la Sharia.

Pour cette raison, le rôle de l'amiable compositeur porte, dans la Sharia, sur autre chose que la justice et l'équité, étant donné que ces exigences sont liées au travail de l'arbitre, et que celui-ci en est tenu même s'il n'agit pas en qualité d'amiable compositeur. Il ne fait pas de doute que les dispositions de l'article 1850 de la Majalla reposent sur des bases saines et permettent donc à l'arbitre de concilier les demandes des deux parties.

XI - L'EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES INTERNATIONALES

Dans la Sharia, la sentence des arbitres est exécutée volontairement par les parties adverses, mais en cas d'impossibilité de l'exécuter consensuellement, il est nécessaire de la soumettre à la justice pour que celle-ci donne ou refuse son approbation au regard des dispositions de la Sharia. La décision qui sera alors rendue par l'autorité judiciaire aura la même force et les mêmes effets en vue d'une exécution forcée qu'une décision d'une juridiction judiciaire. Il est dit, à ce sujet, dans l'ouvrage Radd Al Mouhtar Ala Al Dourr Al-Moukhtar²² ce qui suit :

"L'intérêt d'obliger la partie adverse réside dans le fait que les parties à une vente qui désignent un arbitre admettent du même coup que l'acquéreur est tenu de remettre le prix, et le vendeur de livrer la marchandise, à peine d'emprisonnement en cas de défaillance".

L'auteur affirme, dans ce même ouvrage, que si un arbitre tranche un litige en se fondant sur la jurisprudence et non sur le texte explicite du Coran ou de la Sunna, et si sa sentence, soumise au juge désigné par le gouvernement, contient une erreur d'interprétation, celui-ci pourra néanmoins la reconnaître s'il l'estime conforme à la doctrine de son école d'interprétation car il serait inutile de la réfuter puis de l'avaliser. Sinon il l'annule et statue à nouveau sur le litige car la sentence arbitrale ne met pas fin au différend dans les questions nécessitant une jurisprudence, le juge, représentant 1 'Etat, possédant l'ultime pouvoir de décision en la matière. Il en résulte qu'il est impératif de soumettre la sentence arbitrale au juge si celle-ci n'est pas exécutée de plein gré par la ou les parties concernées.

C'est sur la base de cette règle de la Sharia qu'a été bâtie la loi sur l'arbitrage en vigueur en Arabie Saoudite. L'article 20 de cette loi dispose, en effet, que "la sentence arbitrale acquiert valeur exécutoire lorsqu'elle devient définitive par ordonnance de la juridiction initialement compétente pour connaître du différend. Cette ordonnance est rendue sur requête de l'une ou l'autre des parties concernées, après vérification de l'inexistence d'un quelconque empêchement à son exécution légale." L'article 21 de cette même loi précise "qu'à l'issue du prononcé de l'ordonnance d'exécution, la sentence arbitrale acquiert une force équivalente à celle des décisions rendues par la juridiction qui a prononcé l'ordonnance d'exécution".

Quant aux sentences arbitrales prononcées dans des pays autres que l'Arabie Saoudite (dont celles rendues par les institutions d'arbitrage international), le développement des nations a rendu la question complexe. D'un point de vue historique, la jurisprudence islamique ne reconnaissait pas la notion d'Etat-nation; tous les pays régis par les principes de l'islam étaient considérés comme faisant partie intégrante de la communauté islamique, ce qui explique qu'une sentence arbitrale rendue dans une région de cette communauté était exécutoire dans l'ensemble de la communauté islamique.

Aujourd'hui, il n'est plus admis d'exécuter les sentences arbitrales étrangères avant que la juridiction nationale ne leur ait imprimé une force exécutoire ou, comme il est de coutume de le dire, avant qu'elles ne soient revêtues de l'exequatur, au même titre que les jugements étrangers dont l'exécution est sollicitée à l'intérieur du pays. Habituellement, l'exequatur d'une sentence arbitrale étrangère est accordé en application d'une convention internationale multilatérale, d'un accord bilatéral, ou en vertu d'un texte de loi autorisant l'exécution des sentences arbitrales étrangères sous condition de réciprocité.

En général, ces traités, accords ou textes exigent que la sentence arbitrale ne soit pas contraire à l'ordre public de 1 'Etat dans lequel est sollicitée l'exécution. Lorsque la sentence arbitrale est soumise à la juridiction nationale, celle-ci se contente de prendre connaissance de son énoncé pour s'assurer qu'elle ne comporte rien qui contrevienne à l'ordre public. En général, elle n'examine pas le fond du différend, ni tous les "attendus", ni la procédure suivie, ni les preuves et indices sur lesquels s'est fondée la décision, car un tel examen excéderait ce qui requis pour déterminer si le jugement est en accord avec les principes généraux d'ordre public.

Les choses deviennent plus compliquées lorsque la loi impose la condition que la décision n'enfreigne pas les dispositions de la Sharia pour obtenir l'exequatur. Une telle condition est précisément posée dans l'article 38 (d), de la Convention de Riyad conclue dans le cadre de la Ligue Arabe. Dans un tel cas, le juge de l'exequatur ne prend pas uniquement connaissance de l'énoncé de la sentence mais examine à nouveau le fond et l'ensemble du processus menant à la décision pour s'assurer que celle-ci n'est pas en contradiction avec les dispositions de la Sharia. La condition de conformité des jugements étrangers à la Sharia islamique existe dans un certain nombre de pays dont, par exemple, l'Egypte.

Le principe selon lequel les jugements étrangers ne seront exécutés que s'ils ont subi un examen complet de conformité au regard de la Sharia s'applique également à la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères.

p. 309.

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